Pregão Eletrônico

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	RECURSO :
	ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO RESPONSÁVEL PELO PREGÃO ELETRÔNICO Nº. 019/2020 DA COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DOS VALES DO SÃO FRANCISCO E DO PARNAÍBA. REFERENTE AO PREGÃO ELETRÔNICO Nº. 019/2020 ABILITY NEGÓCIOS EIRELI, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ sob o nº. 12.836.073/0001-05, com sede à Av. Ephigênio Salles, nº 440, Parque 10 de Novembro, na cidade de Manaus/AM, vem, mui respeitosamente, perante este Ilustre Pregoeiro, através de seu representante legal, apresentar RECURSO ADMINISTRATIVO contra a DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA desta RECORRENTE, com fundamento na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, Lei nº. 10.520 de 17 de julho de 2002, Lei Complementar nº. 123, de 14 de dezembro de 2006, Decreto Federal nº 5.450, de 31 de maio de 2005, o Decreto Estadual nº. 21.178, de 27 de setembro de 2000, no que não conflitar com aquela, com os Decretos Estaduais n.ºs 24.818 de 27 de fevereiro de 2005, Decreto nº25.374, de 14/10/2005 e Decreto nº. 28.182, de 18 de dezembro de 2008 e nos termos do Edital expor, para ao final requerer, o que se segue. RECURSO ADMINISTRATIVO contra a decisão administrativa que resolveu por desclassificar a proposta da Recorrente, objetivando que seja reexaminado este ato, pelas razões que passará a expor, requerendo o seu conhecimento e provimento, ou em caso negativo, a remessa à AUTORIDADE SUPERIOR, para apreciação, julgamento e provimento. BREVE PREÂMBULO A recorrente, na condição de empresa altamente especializada na execução dos serviços licitados, obteve cópia do instrumento convocatório, angariando toda a documentação especificada no edital, a fim de participar do certame licitatório em epígrafe o qual tem como objeto, conforme descrito no edital e seus anexos. Dentro desse contexto, fora iniciada a sessão pública de abertura do referido pregão, oportunidade na qual foram ofertados os lances das licitantes. Assim, depois de encerrada a etapa de lances, fora estabelecida a classificação das propostas de acordo com o valor ofertado, sendo convocada a Recorrente para apresentar sua proposta, a qual fora recusada pelo seguinte fundamento: CHAT DE MENSAGENS DO PREGÃO: Recusa 28/09/2020 15:49:11 Recusa da proposta. Fornecedor: ABILITY NEGOCIOS EIRELI, CNPJ/CPF: 12.836.073/0001-05, pelo melhor lance de R$ 151.421,9300. Motivo: A licitante por não apresentar a declaração e o recibo da Receita Federa solicitados no subitem 7.2.1 - alínea "e", por descumprir a exigência do subitem 7.2.13 e por não apresentar o Termo de Vistoria exigido no subitem 7.3.1 - alínea "i" do Edital, terá sua proposta recusada. Recusa 28/09/2020 15:04:48 Recusa da proposta. Fornecedor: ABILITY NEGOCIOS EIRELI, CNPJ/CPF: 12.836.073/0001-05, pelo melhor lance de R$ 225.869,0000. Motivo: A licitante por não apresentar a declaração e o recibo da Receita Federa solicitados no subitem 7.2.1 - alínea "e", por descumprir a exigência do subitem 7.2.13 e por não apresentar o Termo de Vistoria exigido no subitem 7.3.1 - alínea "i" do Edital, terá sua proposta recusada. No ato convocatório constam todas as normas e critérios aplicáveis à licitação. É por meio dele que o Poder Público chama os potenciais interessados em contratar com ele e apresenta o objeto a ser licitado, o procedimento adotado, as condições de realização da licitação, bem como a forma de participação dos licitantes. Nele devem constar necessariamente os critérios de aceitabilidade e julgamento das propostas, bem como as formas de execução do futuro contrato. Neste diapasão, o instrumento convocatório, edital ou convite, deve ser obrigatoriamente observado, seja pelos licitantes, seja pela Administração Pública. A inobservância do que consta no instrumento convocatório gera nulidade do procedimento, visto que esse é o instrumento regulador da licitação. “Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. (L.8.666/93) Essa própria instituição já deliberou sobre o tema, como por exemplo, no Acordão 3474/2006 - Primeira Câmara, onde os ministros acordaram que: “O edital é a lei interna do processo de licitação, vinculando aos seus termos tanto a Administração Publica como os licitantes. Não seria aceitável que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e, no decorrer do processo ou na realização do julgamento, se afastasse do estabelecido. Ou ainda, que aceitasse de apenas um dos participantes a apresentação de proposta em desacordo com o estabelecido.“ Já o princípio da isonomia tem fundamento no art 5º. da Constituição Federal e está preceituado no art. 3º. da Lei No. 8.666/93. Princípio de extrema importância para a licitação pública, significa, segundo José dos Santos Carvalho Filho, "que todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a nenhum se ofereça vantagem não extensiva a outro." Em virtude de tal situação a Recorrente registrou sua intenção de recurso, haja vista que as razões apresentadas pelo r. pregoeiro, não foram comprovadas no certame, ainda mais quando verificada que a proposta aceita pela Administração foi superior elevando o custo para o Erário, o que é totalmente ao contrário do interesse público. Pelo fato do r. pregoeiro apenas afirmar no CHAT DE MENSAGENS da sessão pública, de forma subjetiva, sem apontar especificamente o componente não atendido, a Recorrente fez solicitações durante a sessão para readequar sua planilha, sem ser atendido. 6 - TODAVIA, TAL AFIRMAÇÃO SEQUER FORA INCLUSA NO CHAT DO PREGÃO, BEM COMO NÃO FORA RESPALDADA POR QUALQUER PARECER TÉCNICO OU PROVA HÁBIL A COMPROVAR A INEXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA DA EMPRESA OU APONTADO OS ERROS. Ou seja, a Recorrente, teve sua proposta recusada sem justificativa alguma. As Planilhas de Composição de Custos foram preenchidas em plena observância ao modelo estabelecido no edital no anexo do Edital e na forma da legislação. Assim, aceita a intenção de recurso pelo d. Pregoeiro, a Recorrente, por intermédio do presente recurso, demonstrará que é patente o equivoco cometido, violando diretamente as normas que regem o certame, além de promover prejuízo a própria Administração, a qual deixou de obter a proposta mais vantajosa. Vejamos. DO DIREITO – DAS RAZÕES QUE ENSEJAM A ACEITAÇÃO DA PROPOSTA DA RECORRENTE Diante dos fatos acima expostos, constata-se claramente que a decisão do pregoeiro viola diretamente as normas que regem o presente certame, as quais inclusive foram expressamente mencionadas no edital, quais sejam: Nessa trilha, vale destacar a primeira violação promovida com a decisão que desclassificou a Recorrente, que fora originada da análise subjetiva do r. pregoeiro, que sequer apontou objetivamente o item editalício não observado e que ensejaria a desclassificação da proposta da Recorrente, qual seja sustentar que a proposta da empresa seria inexequível ou continham erros insanáveis. Nos termos da INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 2, DE 30 DE ABRIL DE 2008 do MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO - SECRETARIA DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO, e suas alterações superiores, a qual dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, CONSIDERA-SE INEXEQÜÍVEL A PROPOSTA, ENSEJANDO SUA DESCLASSIFICAÇÃO, QUE COMPROVADAMENTE FOR INSUFICIENTE PARA COBRIR OS CUSTOS DA CONTRATAÇÃO PRETENDIDA, conforme inteligência do art. 29, incisos IV e V e § 1º da referida norma, in verbis: “Art. 29. Serão desclassificadas as propostas que: “IV - apresentarem preços que sejam manifestamente inexeqüíveis; e V - não vierem a comprovar sua exeqüibilidade, em especial em relação ao preço e a produtividade apresentada.” “1º CONSIDERAM-SE PREÇOS MANIFESTAMENTE INEXEQÜÍVEIS AQUELES QUE, COMPROVADAMENTE, FOREM INSUFICIENTES PARA A COBERTURA DOS CUSTOS DECORRENTES DA CONTRATAÇÃO PRETENDIDA.” “§ 5º Quando o licitante apresentar preço final inferior a 30% da média dos preços ofertados para o mesmo item, e a inexeqüibilidade da proposta não for flagrante e evidente pela análise da planilha de custos, não sendo possível a sua imediata desclassificação, será obrigatória a realização de diligências para aferir a legalidade e exeqüibilidade da proposta.” Todavia, no caso da Recorrente, não restou comprovado qualquer indício de inexiquibilidade, INCLUSIVE SUA PROPOSTA CORRESPONDEU AO VALOR ESTIMADO PARA A CONTRATAÇÃO. ORA, PARA SUSTENTAR A SUPOSTA INEXEQUIBILIDADE SERIAM NECESSÁRIOS ELEMENTOS QUE COMPROVASSEM SOLIDAMENTE A INCAPACIDADE DA EMPRESA PARA DAR CUMPRIMENTO AO SERVIÇO CONTRATADO E NÃO MERAS ALEGAÇÕES DE CUNHO SUBJETIVO. Ou seja, não há que se falar em inexequibilidade ou erros na Planilha de Composição de Custos, muito pelo contrário, da situação ora exposta resta evidenciado que a Administração está deixando de contratar a proposta com o menor valor em desobediência à disposição normativa que está vinculada, desrespeitando diretamente o PRINCÍPIO DA VANTAJOSIDADE E DA LEGALIDADE, conforme diretrizes do art. 3º da Lei nº 8.666/93 e art. 37 da Constituição Federal, in verbis: “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” Afora isso, insta frisar que a justificativa expressa no Chat de Mensagem é totalmente descabida e contrária ao próprio edital de licitação. Dentro desse contexto, de forma a ratificar tal assertiva, vale citar o Acórdão nº 1696-24/13 – Plenário do Tribunal de Contas da União - TCU, de relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, no qual restou consignado o seguinte entendimento: “Número Interno do Documento: AC-1696-24/13-P Colegiado: Plenário Relator: RAIMUNDO CARREIRO Processo: 000.768/2012-0 Sumário: REPRESENTAÇÃO. SUPOSTAS IRREGULARIDADES NO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 186/2011, CONDUZIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROPOSTA INEXEQUÍVEL DA LICITANTE VENCEDORA. IMPROCEDÊNCIA. INDEFERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR (ACÓRDÃO Nº 330/2012-TCU-PLENÁRIO). PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO. PROVIMENTO NEGADO. CIÊNCIA [...] Análise [...] ESTE TRIBUNAL ENTENDE QUE O IRPJ E O CSLL NÃO COMPÕEM OBRIGATORIAMENTE O CUSTO DA PROPOSTA OFERTADA, POIS SÃO TRIBUTOS DE CARÁTER PERSONALÍSSIMO. NESSE ASPECTO, O FATO GERADOR DESTES TRIBUTOS É A OBTENÇÃO DE LUCRO AO FINAL DO EXERCÍCIO FINANCEIRO. Portanto, ainda que se esses fossem os motivos da suposta inexequibilidade, indiscutivelmente não prosperariam, conforme entendimento pacificado acima, fato que enseja a reforma da decisão que desclassificou a proposta da empresa. Aliás, a própria Lei 8.666/93, por meio do § 3º do art. 44, estabelece que: “Art. 44. No JULGAMENTO DAS PROPOSTAS, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. “§ 3o Não se ADMITIRÁ PROPOSTA QUE APRESENTE preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, INCOMPATÍVEIS COM os preços dos insumos e SALÁRIOS DE MERCADO, ACRESCIDOS DOS RESPECTIVOS ENCARGOS, AINDA QUE O ATO CONVOCATÓRIO DA LICITAÇÃO NÃO TENHA ESTABELECIDO LIMITES MÍNIMOS, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.” DO PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO São frequentes as decisões do Tribunal de Contas da União que prestigiam a adoção do princípio do formalismo moderado e a possibilidade de saneamento de falhas ao longo do procedimento licitatório. Resumidamente, o formalismo moderado se relaciona a ponderação entre o princípio da eficiência e o da segurança jurídica, ostentando importante função no cumprimento dos objetivos descritos no art. 3º da lei de licitações: busca da proposta mais vantajosa para a Administração, garantia da isonomia e promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Nesse sentido, orienta o TCU no acórdão 357/2015-Plenário: No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados. Nota-se que sua utilização não significa desmerecimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou negativa de vigência do caput do art. 41 da lei 8.666/93 que dispõe sobre a impossibilidade de a Administração descumprir as normas e condições do edital. Trata-se de solução a ser tomada pelo intérprete a partir de um conflito de princípios. Diante do caso concreto, e a fim de melhor viabilizar a concretização do interesse público, pode o princípio da legalidade estrita ser afastado frente a outros princípios. (Acórdão 119/2016-Plenário) Ao contrário do que ocorre com as regras/normas, os princípios não são incompatíveis entre si. Diante de um conflito de princípios (p. ex., vinculação ao instrumento convocatório x obtenção da proposta mais vantajosa), a adoção de um não provoca a aniquilação do outro. Como exemplo, esse raciocínio pode ser percebido nas seguintes decisões do Tribunal de Contas da União: Rigor formal no exame das propostas dos licitantes não pode ser exagerado ou absoluto, sob pena de desclassificação de propostas mais vantajosas, devendo as simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes, serem sanadas mediante diligências. (Acórdão 2302/2012-Plenário) O disposto no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa. (Acórdão 8482/2013-1ª Câmara). Nessas hipóteses, a análise deve considerar a importância de cada princípio no caso concreto, e realizar a ponderação entre eles a fim de determinar qual prevalecerá, sem perder de vista os aspectos normativos. Por esse motivo, as soluções não respeitam fórmulas prontas, podendo variar de um caso para outro. Vale lembrar que o certame licitatório não representa um fim em si mesmo, mas um meio que busca o atendimento das necessidades públicas. Nas palavras do professor Adilson Dallari: a “licitação não é um concurso de destreza, destinado a selecionar o melhor cumpridor de edital”. A licitação pública destina-se, conforme dispõe o art. 3o da Lei no 8.666/1993, a garantir que a proposta mais vantajosa seja selecionada pela Administração. Essa seleção deve ser julgada em conformidade com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Durante a seleção, a comissão de licitação deverá ter cautela para não infringir os princípios licitatórios. Nesse sentido, é preciso evitar os formalismos excessivos e injustificados a fim de impedir a ocorrência de dano ao erário e valorizar a economicidade e vantajosidade da proposta. O Tribunal de Contas da União – TCU posiciona-se veementemente contra o excesso de formalismo: As exigências para o fim de habilitação devem ser compatíveis com o objeto da licitação, evitando-se o formalismo desnecessário. Caberia, no máximo, por parte da instituição promotora da licitação “promover diligência destinada a esclarecer a questão, indagando da empresa a utilização ou não de menores aprendizes”, o que não configuraria irregularidade, qualquer que fosse a resposta obtida. Por conseguinte, votou pelo provimento dos recursos de revisão intentados, e, no ponto, pela rejeição das justificativas apresentadas pelos responsáveis envolvidos, levando o fato em consideração para votar, ainda, pela irregularidade das contas correspondentes, sem prejuízo de aplicação de multa, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão no 7334/2009 – 2a Câmara.( 1TCU. Processo TC no 008.284/2005-9. Acórdão no 2003/2011– Plenário. Relator: ministro Augusto Nardes.) Em acórdão deste ano, o TCU novamente fez um alerta a respeito da necessidade de ocorrer flexibilização nas regras de editais de licitação, já que é uma medida benéfica, sem a incidência de burla à lisura do certame. Nesse sentido, por meio do Acórdão no 342/2017 – 1a Câmara, oriundo de representação que foi considerada prejudicada por perda de objeto em face da revogação da Tomada de Preços, foi dada ciência ao município de Itaetê/BA de que: [...] em razão da jurisprudência consolidada do TCU (Acórdãos 1.791/2006 e 1.734/2009-Plenário, entre outros), configura formalismo excessivo a desclassificação de empresa participante de certame licitatório em decorrência de mero erro material no preenchimento de anexo, desde que seja possível aferir a informação prestada, sem prejudicar o andamento da sessão, situação ocorrida no julgamento das propostas das empresas na Tomada de Preços [...]. (TCU. Processo TC no 032.051/2016-6. Acórdão no 342/2017 – 1a Câmara. Relator: ministro Augusto Sherman.) Mais uma vez o TCU considerou um formalismo exacerbado a desclassificação da empresa. Salienta-se também que, quando há situações nesse sentido, o TCU costuma orientar os gestores a interpretar o edital sob a perspectiva da proporcionalidade e da razoabilidade, a fim de possibilitar o maior número possível de concorrentes. DO PEDIDO Aduzidas as razões que balizaram e fundamentaram o presente RECURSO ADMINISTRATIVO, com supedâneo na legislação vigente, requer o seu recebimento, análise e acolhimento a fim de que seja reformada a decisão do Sr. Pregoeiro, com vistas a: • HABILITAR E CLASSIFICAR A PROPOSTA DA empresa ABILITY NEGÓCIOS EIRELI COMO VENCEDORA DO CERTAME LICITATÓRIO EM EPÍGRAFE. Não sendo acolhido o pleito acima lançado, o que se admite ad argumentadum, além da necessária fundamentação, REQUER A REMESSA DOS AUTOS À AUTORIDADE SUPERIOR, para conhecimento e acolhimento do presente apelo, tendo em vista o que acima se expôs. Caso permanece a negativa, tais ilegalidades certamente não prosperarão perante o Judiciário ou mesmo perante o Tribunal de Contas. Nestes Termos, Pede e espera deferimento. ABILITY NEGÓCIOS EIRELI REPRESENTANTE LEGAL MANAUS-AMAZONAS, 22.10.2020. CPF: 048.657.042-44 RG 269817-00 AMÓS DA CRUZ BRAGA